Pour cette raison, aucune étude exhaustive du système juridique marocain ne peut faire l’économie des distinctions à faire entre des périodes déterminées de l’histoire du Maroc qui ont été marquées par une évolution aussi caractéristique que commune aux pays d’Afrique du Nord en raison du phénomène colonial.
On peut, néanmoins, constater des variantes d’un pays à un autre malgré une double inspiration commune.
La dépendance coloniale prit, elle-même, une forme différente en Algérie annexée, au Maroc et en Tunisie, placés sous protectorat.
Un autre fonds commun, l’Islam, ne peut être sous-estimé non seulement parce qu’il avait déjà commandé les relations de ces pays avec ceux de la chretienneté en faisant à la tolérance une large place consacrée par les capitulations, mais en s’imposant plus tard dans le système juridique des pays sous protectorat.
La puissance coloniale tenue par les dispositions des traités conclus avec le Maroc et la Tunisie, se devait de tenir compte dans toute législation nouvelle, des préceptes de l’Islam.
Par ailleurs, le système de Droit International Privé de ces pays musulmans, a été façonné par « une longue histoire dont le legs essentiel, la personnalité des lois, a largement survécu jusqu’au temps actuel sous la forme d’un net penchant pour le respect des statuts étrangers ». (1)
On comprendra aisément la nette séparation au Maroc entre le Droit de la Famille et les autres composantes du Droit Civil.
L’installation du protectorat, par le traité du 30 Mars 1912, ne pouvait apporter aucun changement à cette situation dans laquelle les étrangers étaient soumis à la loi nationale pour le statut personnel, les marocains musulmans au Droit Musulman Classique et les marocains de confession israélite au Droit hébraïque.
Quant au Droit des Obligations et au Droit des Biens, ils allaient faire l’objet de textes modernes promulgués par le Sultan dès le 12 Août 1913, en même temps que d’autres textes.
Le Dahir formant Code des Obligations et Contrats (« DOC ») est toujours en vigueur avec quelques rares modifications.
Il est en est de même de la législation Foncière tandis que le Statut Personnel et les Successions ne seront codifiés qu’après l’indépendance et plus récemment par la promulgation du Code de la Famille le 3 Février 2004 (loi 70-03).
On écartera dans cette section, l’examen de ce dernier Code en précisant seulement que le législateur a profité de cette codification pour moderniser, autant que faire se pouvait, le Statut Personnel applicable aux marocains musulmans, le modèle de base restant tout naturellement le Droit Musulman.
La législation Foncière n’a subi que quelques menues modifications et l’on s’attachera dans ce rapport davantage au DOC pour tenter de fournir au Rapporteur Général les réponses aux questions posées.
Avec grande modestie, Portalis affirmait que « les codes des peuples se font avec le temps ... à proprement parler, on ne les fait pas ». (2)
Cette affirmation est particulièrement vraie dans le cas du DOC qui s’est « fait » avec le temps et qui n’a pas manqué, en 1913, de poser les problèmes de réception.
Il ne faut guère occulter le fait que le texte avait été mis en place pour permettre aux français et étrangers de bénéficier d’un environnement juridique comparable à celui de leur pays d’origine tout en tenant compte d’une part, de la propension que le texte pouvait avoir à être appliqué à des transactions impliquant des autochtones et d’autre part du respect nécessaire des préceptes de la loi coranique dont le garant demeurait le sultan, commandeur des croyants.
Le système juridique marocain antérieur au protectorat était exclusivement celui du droit musulman non codifié mais d’une richesse reconnue lui ayant permis, à travers les siècles, de régir la vie spirituelle et temporelle du croyant.
C’est dans cet environnement que devait être importé un droit de source étrangère mais qui ne pouvait aller à l’encontre de la charia ni en méconnaître les règles dans son application aux autochtones.
Il ne pouvait non plus ignorer les engagements divers et variés résultant des différents actes et accords, de la conférence de Berlin en 1885, à l’acte d’Algésiras de 1906, à l’accord franco-allemand du 4 Novembre 1911 et au traité de Fès du 30 Mars 1912.
Ainsi le DOC fut élaboré à un moment crucial de l’histoire du Maroc. Il ne pouvait donc s’agir d’une simple transposition du Code Napoléon.
L’oeuvre législative du protectorat devra, à quelques exceptions prés, tenir compte de l’ensemble de ces paramètres. (3)
Cela n’a pas empêché certains auteurs d’évoquer, à juste raison, les problèmes de l’accueil du DOC « qui s’inscrit comme une évidente expression de la présence étrangère ».(4)
D’ailleurs, l’histoire du DOC a fasciné nombre d’analystes.(5)
Toutefois, il ne faut guère exagérer le problème de la réception du DOC, eu égard à sa source principale d’inspiration que fut le Code Tunisien des Obligations et Contrats (COCT).
Le protectorat avait déjà eu, en Tunisie, à se livrer à l’exercice aussi difficile que délicat de concilier charia et droit européen.
On a coutume de considérer que le DOC est l’enfant du COCT, mais en réalité il n’est qu’une partie de ce dernier et pourrait-on dire une copie incomplète et légèrement différente du texte original.
Le COCT fut l’oeuvre d’une commission constituée dès le 6 Septembre 1886 avec à sa tête un rapporteur Me David SANTILLANA qui avait l’avantage considérable d’être un spécialiste du Droit Musulman Malékite, rite suivi au Maroc comme en Tunisie, « Une double tâche à remplir. Elle devait en premier lieu réunir, classer et choisir dans la législation française les matériaux susceptibles de servir à l’oeuvre définitive de codification ....Elle avait à rechercher, d’autre part, dans la jurisprudence musulmane et dans toute la législation tunisienne, tout ce qui pouvait être utilisé au point de vue soit des principes de droit moderne, soit des conditions actuelles de la
société indigène. »
C’est dans ces termes que Me SANTILLANA s’exprima dans son rapport.(6)
SANTILLANA prépara en 1897 un avant-projet qui fut soumis l’année suivante à une sous-commission de 5 membres dont le futur rédacteur du DOC, Monsieur S. BERGE.
Le projet fut ensuite soumis à une commission plénière mixte composée non seulement de juristes français mais de 10 juristes musulmans choisis parmi les juges du Tribunal du Chraâ et les Professeurs de l’Université Zitouna de Tunis.
« Le contenu du code est un savant amalgame de divers systèmes européens et du droit malékite, parfois tinté de hanéfisme ».(7)
La source d’inspiration, le COCT, était désormais disponible.
A l’examen, on peut néanmoins relever que le DOC reste, à de nombreux égards, différent du COCT puisqu’il a introduit des dispositions concernant par exemple, le chèque (désormais régi par le Code de Commerce), des règles concernant la responsabilité, tirant ainsi profit des évolutions qui avaient eu lieu entre 1900 et 1911 notamment en France et d’autres sur lesquels il n’est pas nécessaire de s’attarder.
Cela étant, le DOC ne fut pas le seul texte à régir, pendant la période coloniale, les obligations au Maroc.
En fait, deux protectorats et une zone internationale avaient été institués, la France dominant la zone sud, l’Espagne la zone nord et le Sahara à l’extrême sud, tandis que fut instituée une zone internationale à Tanger.
Dans la zone nord, l’Espagne appliquant l’article 1 du Traité de Fès et de la Convention Franco-espagnole du 27 Novembre 1912, proposa au sceau du Sultan un texte pour régir les obligations et contrats.
Celui-ci fut promulgué le 1er Juin 1914 à Tétouan (8 ), sur le modèle du DOC tandis que fut promulgué en 1924 (9 ) à Tanger un Code inspiré également de celui de la zone sud.
Il faut néanmoins reconnaître que le Code de Tétouan comportait des traces évidentes du Code Civil Espagnol.
Il était d’ailleurs moins fourni que le DOC et le COCT puisqu’il comprenait 835 articles contre 1250 du DOC et 1632 du COCT.
Quant au Code de Tanger, il ne semble pas qu’il ait eu une application effective malgré l’accueil favorable qui lui avait été réservé.
De par la nature du statut de Tanger, c’est plus le Droit International qui y était applicable que le droit issu dudit Code.
Quoi qu’il en soit, le DOC appliqué dans la plus grande partie du Royaume Chérifien, se présente dès le départ comme un code original, une transaction heureuse entre les droits européens et le droit musulman en tenant compte également des évolutions de la jurisprudence du début du siècle dernier.
Les juridictions françaises allaient être installées le 15 Octobre 1913 et le DOC « est devenu concrètement applicable aux justiciables de ces juridictions : les français et les étrangers ainsi que les marocains ayant une double nationalité et les marocains protégés en vertu des anciennes capitulations ».(10)
Dans son rapport, S BERGE mit en valeur le caractère principal du Code qui put concilier « les différentes législations civiles de l’Europe avec le droit musulman, dans des conditions telles que ni les étrangers, ni les indigènes ne sont exposés à y rencontrer rien qui soit incompatible avec leurs moeurs et leurs habitudes respectives ».
SANVITI renchérit en qualifiant le DOC d’oeuvre « adéquate aux besoins d’une population composée d’éléments divers, à une vie internationale intense ».(11)
Il est remarquable que ce texte, somme toute dicté par des circonstances déterminées, destiné tout au plus à s’appliquer pendant la période du protectorat, soit encore en vigueur aujourd’hui alors que le MAROC a recouvré son indépendance depuis 52 ans et que le DOC est à présent âgé de 95 ans.
Pourtant, il fut fraîchement accueilli par des réticences, sinon une certaine méfiance y compris de la part de ceux à qui il était prioritairement destiné, à savoir les français et étrangers.
Ces derniers appréhendaient son application à leurs transactions au motif de ce qui était considéré comme une originalité mais compris comme une inspiration musulmane majeure.
D’ailleurs un avocat, Me. DEFOYE, écrivait en 1922 que dans le DOC « l’inspiration a été plus dans le Coran que dans le Digeste ».(12)
En fait, l’inspiration coranique se manifestait à propos de certains contrats lorsqu’ils devaient être conclus par des musulmans.(13)
Depuis plusieurs années, a été constatée l’obsolescence de certaines dispositions, de même que la nécessité d’une certaine refonte.
II – LES DIVERS CHAPITRES DU DROIT CIVIL :
Pour se conformer aux exigences du rapport, on abordera quelques « chapitres » du Droit Civil tels qu’ils ont été suggérés par le Rapporteur Général.
· En matière de Droit de la Famille
Le rappel a été fait ci-dessus du caractère multiconfessionnel du système juridique marocain et de son attachement à la personnalité des lois.
Le Droit Marocain de la Famille est un droit religieux et le système juridique marocain demeure attaché à la personnalité des lois.
Le Droit musulman classique a été en partie codifié en 1957 par la Moudawana remplacée par le Code de la Famille en 2004.
Ce Code s’adresse aux marocains musulmans tandis que le droit hébraïque est appliqué aux citoyens de confession juive.
Les marocains ni musulmans, ni israélites, reçoivent application du Code de la Famille sauf dans ce Code, les règles pour l’application desquelles la qualité de musulman est exigée.
Parmi les innovations du Code de la Famille, se trouvent :
o Une restriction en matière de polygamie qui ne peut être envisagée qu’avec l’accord de l’épouse actuelle et par décision du juge qui peut refuser l’autorisation de polygamie à un mari dans certains cas (article 41).
o L’égalité entre époux est énoncée dès l’article 4 du Code.
o La puissance parentale est dévolue aux deux époux (article 51).
o La garde des enfants est confiée en priorité à la mère en cas de divorce.
o La dissolution du mariage est désormais judiciaire par opposition au système antérieur dans lequel la répudiation pouvait être prononcée unilatéralement par l’époux.
Désormais, même le divorce par consentement mutuel est également judiciaire après des tentatives de conciliation (article 114), mais l’innovation majeure est la possibilité octroyée à l’épouse de demander le divorce pour incompatibilité rendant impossible le maintien du lien conjugal (article 98 ).
o Une autre innovation majeure dans un système qui ignore la communauté des biens se rapporte à l’introduction d’une forme de communauté réduite aux acquêts alors que le principe classique est la séparation des biens qui est rappelé par le Code (article 49).
Le Code de la Famille s’est écarté ainsi de certaines règles classiques sans pour autant écarter celles qui sont considérées comme impératives et clairement édictées par la loi coranique.
Il s’agit ainsi de la matière successorale qui n’a pu connaître qu’une légère modification quant à la possibilité pour le petit fils d’hériter du grand père dans certains cas.
Le Code de la Famille est le produit d’un consensus tant il est vrai que la commission d’élaboration ne comprenait pas seulement des théologiens.
Ce consensus était hautement souhaité par le Roi du Maroc, Chef Spirituel et Autorité Temporelle. Il a permis un progrès qui reste à parfaire mais qui a déjà opéré des avancées appréciables sur la voie de la protection des droits de la femme.
· En matière de contrats
Le DOC demeure le texte de base et le droit commun des contrats.
D’ailleurs, il régit la vente sous toutes ses formes.
Ainsi, à côté de la vente ordinaire sont organisées la vente à réméré, la vente à livrer avec avance de prix (Selem) dont les règles sont inspirées du Droit Musulman et la vente à option.(14)
Il régit également l’échange, le louage de choses, le louage de services, le louage d’ouvrages, le dépôt et le séquestre, le prêt à usage ou commodat, le prêt à intérêt, le mandat, les quasi-contrats dont la gestion d’affaires, l’association sous ses deux formes à savoir la communauté ou quasi-société et la société proprement dite ou société contractuelle, le cautionnement, le nantissement et le gage.
Certains de ces contrats ont émigré vers le droit des affaires. Il en est ainsi de la société mais aussi du gage, du nantissement, du cautionnement mais aussi du bail, de la vente, du mandat, sans compter la cession de créances et les autres modes de changement de créancier ou de débiteur.
Les principes et institutions civilistes ont au Maroc comme ailleurs migré vers le droit des affaires qui s’en trouve enrichi mais qui dans un mouvement qui s’est amorcé il y a peu a, à son tour introduit dans le droit civil ses propres mécanismes que l’évolution socio-économique a quasiment imposé même dans les transactions purement civiles.
Le temple reste néanmoins bien gardé par le DOC grâce à certaines dispositions qui en perpétuent l’originalité et continuent à recevoir une stricte application telle que celles concernant le prêt à intérêt toujours interdit entre musulmans (article 870), ou la définition des choses pouvant faire objet d’obligation par celles « au sujet desquelles la loi ne défend pas expressément de contracter » ( article 57), ce qui écarte également entre musulmans le commerce « les choses impures» .
Par contre les règles posées par le DOC pour régir certains contrats sont plus ou moins rapidement apparues comme tout à fait insuffisantes ou incapables de s’adapter à l’évolution, ce qui justifia une législation et une réglementation particulières .
Il en est ainsi du louage de services par exemple qui, avec l’avènement du Gouvernement socialiste de Léon Blum en France en 1936 allait faire l’objet de nombreux textes restés pour la plupart en vigueur bien après l’indépendance et jusqu’à la promulgation récente du Code du Travail qui a remplacé aussi bien les règles de louage de services figurant dans le DOC que la réglementation du protectorat dont peu de textes ont survécu.
Ce Code a été promulgué le 11 Septembre 2003 apportant la consécration de cette partie du dispositif ancien (puisqu’il s’agit d’une codification), mais aussi des dispositions nouvelles régissant la conclusion, l’exécution et la résiliation du contrat de travail, outre le régime juridique applicable à certaines entreprises comme celles du travail temporaire et d’autres institutions (syndicats, comités d’entreprises ..etc).
L’un des apports majeurs en matière de contrat de travail, se trouve dans la barèmisation des indemnités en cas de résiliation abusive du contrat de travail, ce qui ampute les juges de leur pouvoir d’appréciation des indemnités à allouer pour rupture injustifié du contrat de travail. Désormais une indemnisation uniforme est allouée pour licenciement abusif sous forme de dommages-intérêts et une indemnité dite de licenciement est également accordée en fonction des années de services, outre une indemnité de préavis également «barémisée ».
Aussi bien dans la conception que dans la rédaction des textes, on retrouve comme fil conducteur le principe de la sécurité dynamique.
D’autres textes ont été récemment promulgués et se rapportent directement ou indirectement au domaine contractuel, tels que la loi 17-97 sur la Protection de la Propriété industrielle, promulguée le 15 Février 2000, la loi 06-99 sur la Liberté des Prix et de la Concurrence, promulguée le 5 Juin 2000, la loi 17-99 portant Code des Assurances, promulguée le 3 Octobre 2002, la loi 53-05 sur l’Echange Electronique des Données Juridiques, promulguée le 30 Novembre 2007 venue moderniser le droit des preuves,
En matière de biens
Le Dahir du 12 Août 1913 sur l’immatriculation des immeubles ainsi que le Dahir du 2 Juin 1915 fixant la législation applicable aux immeubles immatriculés demeurent en vigueur étant observé que le régime des biens immobiliers n’est pas uniforme.
Comme pour l’ensemble des composantes du système juridique marocain antérieur au Protectorat, le régime des Biens immobiliers est en 1912 soumis au Droit Musulman.
Le Dahir du 12 Août 1913 est venu introduire le système de l’immatriculation d’origine australienne, inconnu du reste en France et – dira-t-on – à titre d’essai.
L’immatriculation, énonce l’article 2 du Dahir « donne lieu à l’établissement d’un titre de propriété inscrit sur un livre foncier ; elle annule tous titres et purge tous droits antérieurs qui n’y seraient pas mentionnés » ; toutefois l’immatriculation reste facultative sauf dans certains cas limitativement prévus.
Les immeubles immatriculés relèveront d’ailleurs des juridictions (modernes) mises en place par le protectorat (article 3).
Le but recherché à aussi volumineux que travers la nouvelle législation est de fixer les droits de propriété foncière, et de réduire les contestations fréquentes et les litiges particulièrement nombreux dans ce domaine.
En effet les propriétés immatriculées jouissent d’une sécurité pérenne du fait que l’immatriculation confère une protection à l’égard de tous.
Le Dahir du 2 Juin 1915 en fixant la législation qui leur est applicable a d’abord introduit la distinction inconnue jusque là du système en place, entre « les immeubles par nature et les immeubles par destination ou encore par l’objet auquel ils s’appliquent ».
Cette dernière catégorie est définie d’une manière détaillée à l’article 8 dans deux rubriques, l’une étant celle des droits immobiliers et l’autre, celle « des actions qui tendent à revendiquer un immeuble ».
Le texte pose des règles précises pour régir non seulement la propriété mais encore l’usufruit, l’emphythéose, le droit de superficie, l’antichrèse, les servitudes foncières , les privilèges , les hypothèques et les actions immobilières .
Par ailleurs il ne pouvait ignorer les institutions de droit musulman et reconnaît qu’elles doivent continuer à lui être soumises. Il en est ainsi des droits coutumiers tels que Gza , Istidjar, Guelza , Zina , Houa ou encore du régime des Habous « qui porte sur des biens immobilisés par le fondateur musulman et dont la jouissance profite aux catégories de bénéficiaires qu’il désigne ». L’article 75 dipose clairement qu’ils « restent soumis aux lois, règlements spéciaux et coutumes musulmanes qui les régissent » .
III – LE JURISTE
Il est exact que l’enseignement du droit des biens et des contrats, s’il ne reprend pas au pied de la lettre les catégories et qualifications juridiques que l’on retrouve dans le Code, il ne s’en écarte pas.
Néanmoins, il ne s’agit là que de l’enseignement « de base » car à des niveaux supérieurs, il est nécessaire de prendre des distances avec les systèmes conceptuels du DOC.
Cela se justifie largement par le caractère désuet de certaines dispositions du Code.
L’évolution du droit des contrats a permis l’apparition de nouveaux mécanismes qui, eux mêmes, évoluent rapidement. Il n’est que de citer la cession de créance professionnelle que le nouveau code de commerce ( promulgué le 1° Août 1996 ) organise et qui s’éloigne nettement de la cession de créance de droit civil ou encore les dispositions du même code qui régissent certains nantissements et gages et qui, si elles se réfèrent au DOC prévoient néanmoins des règles spécifiques .
Il en est de même du mandat appliqué à l’Agence commerciale ou encore le transport dont le contrat est régi par le DOC mais que le code de commerce a repris à son compte ( articles 443 et suivants ) .
Il n’est que de citer également le mode de conclusion des contrats, avec ses conséquences sur le droit des preuves ou encore le droit de la responsabilité contractuelle et les modalités de réparation des préjudices pré ou post-contractuels.
Le droit marocain et les juridictions marocaines ne donnent aucune place aux dommages punitifs par exemple, pas plus qu’elles ne donnent de force probante aux télécopies ou aux photocopies, prisonniers qu’ils sont des dispositions de l’article 440 du DOC.
Aux prises avec les aspects nouveaux du droit des contrats , contraint de « garder pied » dans le droit commun des obligations et par la même dans le DOC mais de mesurer puis de maîtriser les données résultant de la migration des institutions civilistes vers le droit commercial ou le droit des sociétés, le Juriste civiliste enseignant le droit des obligations ne peut plus rester confiné dans les théories classiques et se doit de s’ouvrir aux autres disciplines juridiques qui ont accueilli les mécanismes civilistes et ou qui ont envahi plus ou moins visiblement le droit civil .
Notes
1 - J. Deprez, « Droit International Privé et conflits de civilisations, Aspects méthodologiques », Académie de Droit International, recueil des cours (T. 211 – 1988 – IV).
2 - FENET t.1 – p 3
3 L’une des meilleures exceptions fut la transposition pure et simple de la loi française du 13 Juillet 1930 régissant le contrat d’assurance qui fut copiée fidèlement dans l’arrêté viziriel du 28 Novembre 1934. On notera d’ailleurs que cette loi a été reproduite dans un arrêté et non dans un dahir lequel revêt le sceau du Sultan. En raison de la nature aléatoire du contrat d’assurance et de la défiance de la charia à l’égard de celui-ci que plusieurs docteurs de foi assimilaient aux jeux de hasard. L’immoralité ou l’illégalité de cette activité ne pouvaient faire bénéficier le contrat d’assurance de l’aval du Commandeur des Croyants qui de ce fait délégua au Grand Vizir, autorité réglementaire, le pouvoir de réglementer tout ce qui se rapporte au domaine de l’assurance. Cette délégation ne sera abrogée qu’en 1958, soit deux ans après l’indépendance.
4 – J. MONEGER – op.cit – t 21
5 J. MONEGER – « Biographe du Code des Obligations et Contrats, de la réception à l’assimilation d’un code étranger dans l’ordre juridique marocain » Revue Marocaine de Droit et d’Economie du Développement (RMDED n° 7 1984 p 1Cool – FP. Blanc – Code Annoté des Obligations.
6 - SANVITI – « Des sources du DOC » - Gazette du Maroc (GTM) – 1934 – n° 605 - p 276.
7 - D. SANTILLANA – op cit p XII
8 - Désormais abrogé
9 - Désormais abrogé
10 - Ce fut une condition à l’abandon rapide des capitulations. J. MONEGER – op cit, p 34.
11 - GTM 1934, n° 605, p.276
12 - GTM 23 Février 1922,
13 - Voir infra II « en matière de contrats »
14 - D’autres formes de vente issues également du Droit Musulman ont été reconnues par la jurisprudence. Il en est ainsi de la vente Safka et du Dohm. Dans la vente Safka, il s’agit d’une vente par un co-indivisaire avec la faculté pour les autres soit de ratifier la vente sans y intervenir, soit par le Dohm de se retirer de l’indivision.